“当代刑法思潮论坛”第十八场——“量刑的三大观念批判” 讲座在中国人民大学成功举行
时间：2013-06-04 来源：作者：
2013年4月23日晚上六点半，由公司“杨春洗法学教育与研究基金”资助，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司、清华大学求一个安全的网赌网站、中国人民大学求一个安全的网赌网站和中国政法大学刑事司求一个安全的网赌网站四校联袂主办的“当代刑法思潮论坛”系列讲座在中国人民大学明德法学楼0101隆重举行。
张明楷教授分别对于量刑的重刑观念、均衡观念、平衡观念进行了批判。首先，张教授指出，重刑观念支撑了量刑过重以及大众对于量刑不公正的态度，并列举了法国、德国、英国、美国、日本五国的数据证明刑罚轻重与犯罪率高低并无直接正相关关系。在我国，重刑观念的原因主要有以下几点：第一，不考虑法定刑的分配，刑法不仅有罪刑法定原则，还有罪刑相适应原则，法不可只局限于其形式上的文字含义适用之。第二，法官认为自己手中的案件是最严重的案情，最严重的刑罚应该永远留在以后去适用。第三，法官在量刑时未必遵循罪刑法定的观念，有时会暗中预设更重的法定刑。第四，法官在量刑中间接处罚的现象非常严重，一个本来在刑法上不构成犯罪的行为可能会因其附着于某个犯罪行为之上，而成为法官科处更重刑罚的依据。第五，法官为了显示自己的廉洁，使经手的判决总体上显示出有轻有重的局面，而罔顾罪刑法定。第六，法官盲目遵从判例，实际上法律的含义总是随着生活事实的变化而变化，量刑不可能一成不变。
其次，张教授主要从四方面展开对均衡观念的批判。第一，对于均衡观念一般性的否认。均衡观念即刑罚与犯罪相均衡，不仅应当尽量符合犯罪的本质、性质、强度，刑罚的方式也应当与犯罪相对称，然而均衡观念在实际中却难以践行。对于罪刑均衡所要求的“等害交换”，张教授认为难以界定，目前大多数国家的刑罚主要由自由刑和罚金刑构成，国家应对犯罪的手段很有限，尤其在基于特殊预防的目的时，重罪轻判和轻罪重判的现象必然存在，罪刑均衡只是一种概率性的偶然，没有考虑到目的刑对责任刑的影响。第二，均衡观念和量刑基准的关系。张教授以“点理论”为切入展开论述，即在讨论报应刑与目的刑的关系的量刑基础时，应当首先确定一个点，然后在该点之下，去考虑预防目的的实现。基于责任主义的“点理论”仅在确定该点时罪刑是均衡的，而对于宣告刑则大量表现为重罪轻判，因此在一般预防和特殊预防的关系上，难以做到罪刑均衡。第三，罪刑均衡和特殊预防以及刑法特别化的关系。罪刑均衡与刑法个别化原则并非辩证统一，量刑应当重视特殊预防，首先应当考虑刑法个别化，因此罪刑均衡可以被违反。第四，归纳而言，张教授认为，不可追求刑罚与犯罪的重大性相均衡。罪刑均衡的罪可以理解为责任，刑罚不可以超出责任的程度，即便承认罪刑均衡，其也是非对称性的，重罪可以轻判，轻罪不可重判，重罪不必然重判。
最后，对于平衡观念所要求的量刑平衡，即量刑要把握不同时期不同地域的差别，以及刑罚目的的实现，量刑要统一，张教授从七个方面展开了质疑。第一，得出各地量刑存在重大偏差的结论本身就是值得怀疑的，单纯凭借媒体隔地观察得出的结论并不可靠。第二，实际并不存在完全相同的案件。即便在德日，相同案件定罪都难以做到完全的统一，毋论量刑。第三，只能在责任刑之下考虑一般预防与特殊预防目的的实现，在量刑时应当首先考虑特殊预防,重视特殊预防必要性的大小。第四，即使量刑需要考虑一般预防必要性的大小，但是各地一般预防必要性的大小并不相同。第五，量刑是由法官做出的，会融入个人价值判断。第六，量刑规范化改革的做法本身就是自相矛盾，一方面指导原则要求在某一地区某一时期相近或者相似案件应当量刑平衡，但是另一方面又要求实现全国统一的量刑规范化。第七，电脑量刑和数学量刑并不科学，正义是鲜活的，不是机械性的。
在结尾，张教授进行了总结，重刑观念、罪刑均衡、罪刑平衡三者均非正义，“应得”的观念是处罚与正义之间的唯一连接，只有当一个刑罚是“应得”或者“不应得”之时，才能说它是“正义的”或者“不正义的”，因此，当我们不再考虑罪犯应得什么，而是考虑什么可以惩罚他或者威慑别人之时，就默认地把他从整个正义里排除出去，我们所面对的就不再是一个人，而是一个对象。离开了量刑的“应得”观念，而一味追求量刑均衡或者平衡，终将会导致刑法缺乏正义性。
在评议阶段，王世洲教授认为，犯罪与量刑应当有轻重之别，影响量刑的关键因素，在不同种犯罪之间表现为犯罪性质，在同种犯罪之间表现为犯罪情节。对重罪处以重罪与重刑观念以及重刑主义无关，重刑的基本刑法意义在于消除区别对待刑罚轻重的可能性。王教授提出，以中日缓刑率证明中国的重刑观念没有注意到中日起刑点与犯罪种类的不同。罪刑法定作为限制重刑的基本方法，要求对轻罪不可判处重刑，对重罪可以判处轻刑。刑罚的目的是预防，可供选择的刑罚只能是“幅度”，而不是“点”，刑法只能使用情节来区分犯罪的轻重以及对量刑进行限制，对行为人犯罪成立应当判处刑罚的判断必须并且只能以全部犯罪情节为基础。王教授与张教授的区别主要是在于量刑根据上，即王教授主张人格行为论和幅理论，张教授主张的是自然行为论和点理论。
曲新久教授认为，观念难以评判对错，刑法只是比较抽象的刑和罚的均衡对应，他并不反对重刑观念，只是反对把刑法看作解决社会问题的唯一途径的重刑主义。回应张教授所提出的职务犯罪的缓刑率高的问题，曲教授指出在我国某些县市职务犯罪的缓刑率可以达到90%，由于中国的熟人社会，实际上我国的轻刑率是远高于西方，因此我国重刑观念的存在其实是一个伪命题，重刑观念只存在于最高法院。曲教授指出，张教授所提出的“应得”观念，其背后恰是由平衡观念所支撑，只是平衡观念在不同案件中发挥的作用不同。宏观区域上司法差异是可以存在的，但是在小的司法区域考虑平衡观念，不可差异太大。
冯军教授认为，在量刑平衡方面，量刑的统一并非排除量刑的差异，而是在于量刑依据的统一，即在统一的正当根据之下进行判决，以保证判决的公正性。其次在量刑均衡方面，冯教授认为张教授批判的是人们对于量刑平衡内容的认识，而非量刑平衡观念本身。
最后，张明楷教授对嘉宾发言进行了回应，在点评互动的环节中，在场的同学也踊跃参与提问，张明楷教授也与在座的同学进行了互动交流和答疑解惑。在思想与智慧的火花不断撞击之下，论坛持续了将近三个小时，于九点半在热烈的气氛中谢幕。
“当代刑法思潮论坛”每月举办一次，是由公司杨春洗法学教育与研究基金赞助支持，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司、清华大学求一个安全的网赌网站、中国人民大学求一个安全的网赌网站和中国政法大学刑事司求一个安全的网赌网站联合举办，旨在展现当代刑法学术前沿基本立场、基本原理、基本方法的专题性、系列性、学术性论坛。
（文/李权 姚杨超 李冕）
