2024年10月29日，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司全球教席、墨尔本大学求一个安全的网赌网站教授Sean Cooney以“澳大利亚对平台经济的规制新动向”为主题开展了一场学术讲座。讲座由求一个安全的网赌网站(中国)有限公司副经理戴昕教授主持，校内外百余位师生参与其中，活动反响热烈。

本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。

Sean Cooney：

理解不稳定工作（precarious work）的产生将帮助我们更好地讨论今天的讲座主题。为什么会存在不稳定工作？对企业来说，企业总是想要最大限度地控制员工而仅承担最少的责任。与此同时，实际用工过程中频发的各类管理问题表明，管理员工对企业来说是一件棘手的事情。因此，在条件允许的情况下，企业将运用一系列手段来避免雇佣员工带来的责任与问题：用机器或人工智能取代雇员，规避劳动关系（平台用工的兴起是一个典型的例子），使用劳务派遣，与员工订立短期劳动合同。其中，我想重点谈谈平台经济的作用和影响。

按照不同的服务目的和技术基础，可以将数字劳动平台（digital labour platforms）分为不同的类型：一类是地方型平台（location-based），一类是群众外包型平台（web-based）。前者包括提供移动出行服务或货物运输服务的平台（如：Uber、滴滴、美团、Rappi等），后者包括聚合闲置劳动力、分发微任务的平台（如：Upwork、Topcoder、MechnichalTurk等）。数字劳动平台的兴起对当前经济社会的发展产生了重大影响。一方面，平台为许多劳动者提供了新的、灵活的就业机会，也惠及了更多消费者；另一方面，这些平台的运作也引发了各类社会和经济问题，比如：社会保障与职业安全问题（有关如何认定网约车交通事故责任的实践与争论）、歧视问题、不公平报酬问题（平台可以单方面决定和改变佣金和费用，而劳动者通常不具备谈判的能力）和算法管理问题等。

关于算法管理问题，运用自动化决策的算法进行用工管理虽然极大地提高了经济效率，但也同时引发了人们对于算法管理的担忧——过度的自动化决策管理可能带来一系列潜在的问题。运用算法招聘员工能否避免歧视？运用算法解聘员工是否合理？效率至上的算法是否会破坏劳动工时制度？如何对一个自动化决策归责……

规制数字劳动平台是困难的，这是因为不同类型的平台之间和不同境况的劳动者之间差异巨大，且平台的业务运作可能涉及多个法域，这就造成了法律适用的复杂与困难。另外，人们在制定规则的过程中还需要兼顾相互冲突的政策目标，例如怎样平衡促进就业与社会保障这两大目标。

即便如此，讨论如何更好地规制平台经济仍然是有价值的。接下来我将从两方面来讨论如何规制的问题——国际劳动法的标准和原则、澳大利亚的最新立法动向。

在国际劳动法领域，人们通过公约和建议书为劳动者权益保护建立了诸多标准和原则。其中，允许劳动者自由结社和集体谈判、禁止歧视、禁止强迫劳动、禁止使用童工、保证劳动者的健康和职业安全是五个最重要的基本标准。另外，还有一些其他的标准和原则也十分重要，比如：促进社会保障、促进就业、保证劳动监察、允许劳动者在不同平台间自由选择和转换，要求数据共享和数据隐私保护等。

这些劳动标准和原则的提出具有重要的意义，但实践中更为关键的问题是如何落实这些标准和原则：这些国际劳动法确立的原则和标准应当适用于哪些劳动者？劳动者与平台之间的合同属性是否影响这些原则和标准的适用？在许多国家，劳动者能够得到何种保护与劳动者和企业间的合同属性有关。关于劳动者与数字劳动平台之间的合同属性，不同法域有着不同的立场和判断。在西班牙，平台工作者被认定为具有劳动关系（employees as defined in labour law）；在澳大利亚，平台工作者被认为属于自雇者（employees and self employed）。

如何界定平台和劳动者之间的关系？这是所有法域都面临的重要问题。实践中，平台与劳动者之间通常不会以“劳动合同”的名目签订合同。抛开合同的形式，从双方关系的实际内容来考察，有一小部分平台工作者与平台之间存在典型的劳动关系，但大部分平台工作者与平台之间却不存在劳动关系。应当为这大部分的平台工作者提供怎样的保护？对于该问题，我认为国际劳动法确立的基本标准应当无差别地适用于所有劳动者，基本标准以外的其他标准和原则可根据合同属性有差别地适用。以禁止歧视和保障职业安全这两个原则为例，根据合同性质对不同劳动者在这两个方面实施有差别的保护是不合逻辑的。这些原则涉及劳动者的基本权益，劳动者所受到的歧视和伤害并不会因为合同属性的不同而存在差别，因此，劳动者在这些方面所能得到的保护也不应当因为合同属性的不同而存在差别。

澳大利亚最近的劳动立法为上述问题的讨论提供了有趣的借鉴。

关于职业安全与健康问题，澳大利亚在2011年废除了旧的立法。现行有效的规则适用于所有亲自参与工作的劳动者。换言之，这部法律适用于平台工作者。该法明确规定了一个责任标准——在合理可行的范围内，经营企业或事业的人有责任确保工作活动受其影响或指导的劳动者的健康和安全，而不考虑劳动者所处的合同属性如何。这条标准将控制力或影响力作为责任分配的核心因素，从而摆脱了有关合同属性的形式化的争论。由于平台可以通过app来影响平台工作者的工作活动，因此平台需要对平台工作者承担职业安全和健康方面的责任。此外，根据这个立法，澳大利亚的平台工作者在理论上有权选择自己的健康和安全代表，这些代表可以停止危险作业并要求企业提升职业健康与安全的条件。之所以说理论上可以做到，是因为实际运行过程中该条遭到许多企业的反对，引发了许多诉讼。上述澳大利亚的立法设计与很多国家都不同。

关于禁止歧视问题，澳大利法的法律禁止基于天生的或不可改变因素的职业歧视，比如基于性别、性向、种族、残障、年龄等因素的职业歧视。禁止基于何种因素的歧视可能与各国的社会和文化政策有关。比如，在澳大利亚这个移民社会，种族歧视是性质非常恶劣的行为。禁止歧视的规则在澳大利亚不仅适用于处于劳动关系下的劳动者，还适用于所有提供服务的劳动者。因此，平台上的零工工作者（gigworkers）也包括在其中。此外，关于防范性骚扰的责任，相关立法采取了与职业安全与健康法相似的责任标准，经营企业或事业的人有采取积极措施的责任来确保工作活动受其影响或控制的劳动者免受性骚扰。

在传统意义上，工资报酬问题是和典型的劳动关系绑定的，但近年也有新变化。在澳大利亚，劳动基准的设定受到多层次标准的影响——全国性标准、行业性标准和企业内标准。12项基本劳动标准是由全国性立法规定的，工资和一些其他标准则由公平工作委员会（the Fair Work Commission）通过现代裁定（modern awards）的方式来决定。公平工作委员有关工资的标准过去仅适用于劳动关系下的劳动者。然而，澳大利亚今年8月生效的新法改变了这一点，它拓宽了公平公正委员会的管辖权范围，将所有类似雇员的劳动者（employee-like workers）纳入其中。这与中国讨论不完全劳动关系概念的思路相似。

新法关于“类似雇员的劳动者”这一概念的定义非常复杂，复杂到许多专业人士也未必能够理解它确切的内涵，这是非常糟糕的。在这个定义中，我认为真正重要的内容是——类似雇员的劳动者是指符合以下一种或多种特征的人：（i）在与工作有关的服务合同的谈判过程中，具有较低的谈判能力；（ii）所获报酬低于从事同类工作的劳动关系下的员工报酬；（iii）对自身工作的决定权较低……根据这样的定义，平台工作者是符合类似雇员的劳动者这个定义的。

针对类似雇员的劳动者，最新的法律规定了公平公正委员会可以通过裁定制定的劳动基准范围，也规定了标准制定的必要程序——在作出裁定前，公平公正委员会需要征询平台和已注册行业工会的意见。

除了制定平台工作者的劳动基准，新法还授权公平公正委员会批准平台工作者与数字平台之间的集体协议。该集体协议由工会代表平台工作者与平台进行集体谈判所确定。然而，与劳动关系下的员工所能达成的集体协议不同，平台工作者的集体协议不能约定平台工作者具有罢工权，不能约定劳资双方善意协商的义务，不能约定平台工作者有权通过强制仲裁获得救济。

此外，当平台工作者遭受不公平的解雇或停用时，新法允许平台工作者或工会在21天内向公平公正委员会提出救济申请。如果委员会经过审查确认平台的解雇或停用不合理（如无故随意解雇），且平台工作者已经在该平台上工作满6个月，则委员会有权作出裁定，要求平台允许劳动者复职并提供相应赔偿。

最后，新法还授权公平公正委员会修改平台与平台工作者之间签订的不公平的合同条款。这一条非常有意思，因为法律在这里似乎授权公平工作委员会干预平台的算法或程序。

提问环节：

提问一：算法管理排除了人的主观因素，能够更加理性、客观地作出决策。算法管理是否更加公平？

Sean Cooney：在一定程度上我同意这个观点。并不是所有的算法都是不好的，只是说人们如何设计算法和训练算法使用的数据质量将影响算法的公平性。如果训练算法使用的数据本身存在质量问题，那么算法输出的决策结果就可能是理性但不公平的，比如：如果数据本身隐含对性别或种族的歧视和偏见，那么算法输出的决策结果也将存在相关的歧视。

提问二：有些工作可能比较危险、体力要求比较高，比如矿工，这种岗位偏好聘用男性是一种歧视吗？

Sean Cooney：不属于，这其实是国际劳工组织111号公约规定的典型例外情况（Convention No.111Convention concerning Discrimination in Respect ofEmployment and Occupation, 1958）——基于某项工作的固有要求（inherentrequirementofjob）而作出的任何区别、排斥或偏好不应被视为歧视。当然，我并不是说女性不能从事煤矿开采的工作，身体强壮的女人同样可以从事相关工作，只是普遍来看，更多男性符合这项工作固有的客观要求。基于工作固有要求进行招聘还有其他的例子，比如，游泳馆在招聘女更衣室保洁时明确不录用男性，这显然也不构成歧视。

提问三：立法的复杂可能是由于立法需要照顾到不同的人群，立法过程存在各方力量的博弈和妥协？

Sean Cooney：立法需要妥协，但妥协并不必然带来立法的复杂，妥协是必要的，但妥协后需要做好立法的设计。国会可以先作原则性的、简洁优美的立法，庞杂的细节问题则交给具体负责的机构制定，比如公平工作委员会。

提问四：关于健康与职业安全问题的责任标准，有两个重要的模糊点：其一，合理可行的范围具体是指什么？其二，受到影响或指导的含义有待进一步阐释。影响可以有很多具体的形式，在美国法中，控制是核心的概念，影响实际上代表着一种相对强烈、迅速的控制，在澳大利亚是否有具体的案例法规则？

Sean Cooney：关于第一个问题，合理可行的范围这个概念第一次出现是在1943年的普通法案例中。关于这个概念至今已经积累了很多判例和讨论，所以至少在澳大利亚，合理可行的范围是一个相当常见的概念。事实上，有关合理性的判断在其它类型的案件中也十分常见。合理可行的范围其实是由过去的、传统的工业实践所塑造的。以通常的定义来看，预见风险的能力、抵御风险的能力是在确定合理可行的范围时需要考虑的内容，这是一种结构化的思考。然而，平台与平台工作者的关系和传统企业与员工的关系并不相同，在法律适用时很难简单套用。一个有趣的问题是，平台和平台工作者是通过软件建立联系的，由于软件是平台设计的，因此，要求平台通过软件设计可以做到的部分来降低平台工作者的健康和安全风险似乎是合理可行的。

关于第二个问题，在2011年该法最新实施的时候，有关受到影响或指导的含义问题就存在讨论，但结论似乎非常的简单直接，实践中也并没有出现太大的问题。该条款在当年就对劳务派遣问题发挥了很大的作用。对于平台和平台劳动者之间的关系，适用这条规定确实存在一些微妙之处，但其背后的核心问题仍然是——平台如何通过软件和合同控制平台工作者？一般来说，平台越是试图控制工作的各方各面，平台对平台工作者的影响和指导就越强。事实上，在澳大利亚，目前已经形成了平台能够影响和指导平台工作的共识——主管职业安全的有关部门已经开始制定全国性的标准和规范指引；在一些正在进行的诉讼中，平台企业并没有否认其对平台工作者的影响或指导，而是在谁有资格作为平台工作者的安全代表等问题上提出质疑。与美国法相反，在澳大利亚，影响或指导的含义更像是说，谁有能力照看某人的安全，那么在合理可行的范围内，它就应当去做。