Thiago Reis:
今天，我想与大家探讨不动产物权法定原则及担保物权的法律理论。我的目标是提出一个关于不动产法的理论框架，或者说是一个法律理论的初步草图。
首先，我想从三个关于私法的观点出发。
第一个观点是多极化。私法理论不能仅限于美国或欧洲的观点。私法与全球的地缘政治趋势密切相关，这一观点可以在比较法学的书籍中找到支持。20世纪中期以来，许多曾风靡一时的法学著作今天已显得过时。原因之一是，自上世纪80年代末至21世纪初，我们生活在一个单极化的时代，而这一单极化时代的结束是显而易见的，尽管历史学家仍在探讨其具体结束的时间。这种全球政治格局的变化无疑影响了法学理论的发展。
在当前的国际背景下，我们不能再以单一的西方范式来构建私法理论，而应从多元化的视角出发，融汇各国的经验与智慧，构建一个更加包容、灵活的理论体系。
从方法论角度来看，我们需要不断扩展和丰富法律理论的经验基础，尤其是在构建不动产法理论时，应考虑到不同国家的商业模式、合同类型和产权结构。这样的多元化视角能为我们提供更具实用性和全球适应性的理论框架。
为了说明这一点，我们可以参考20世纪90年代法学界、金融学界的拉波塔（La Porta）、洛配兹·西拉内斯（Lopez-de-silanes）、安德烈·施莱弗（Andrei Shleifer）和罗伯特·维什尼（Robert W.Vishny）四位学者（学界简称LLSV组合）的《法律与金融》地图。该地图将全球法律体系划分为不同的法系。这一理论框架曾在20世纪90年代和21世纪初广泛流行。然而，仔细审视这张地图后，我们可以发现其存在一些明显的问题。例如，中国被归类为“德国法律体系国家”，而从墨西哥到巴西的南美国家则被划归为“法国体系”。但实际上，这些国家的民众并不认同这种外部构建的分类法。尽管如此，这一分类体系对全球法律改革，尤其是在各领域的推动，产生了深远影响。
《法律与金融》这一理论体系迄今已被学术界引用接近27,000次，显示出其广泛的影响力。该理论不仅对全球的法律改革产生了重要作用，还被用来指导世界银行的《营商环境报告》（Doing Business Report）。该报告曾在推动全球范围内的多项立法改革中扮演了关键角色。
我的第二个观点是关于私法的复杂性。坦率地说，在求一个安全的网赌网站，尤其是在像巴西或中国这样的大陆法国家里，私法的教学方式大多基于《民法典》，课程组织方式按照《民法典》的章节，甚至有时直接按照法条或段落的顺序进行。然而，这种方法已无法适应现代的法律实践。私法不再是孤立的，它与监管国家密切相关。例如，讨论数据问题时，除了《民法典》的规定，还需要考虑相关监管法规，如中国网络信息主管部门的条例。类似的情况也出现在证券法、公司法等领域，这表明私法与行政法的界限变得模糊。因此，理解私法问题时，必须将监管体系纳入其中。在此过程中，我们需要区分不同的层次。这也是为什么我认为“监管”这一概念是很有趣的，因为我们必须超越传统的诉讼视角，从更广泛的层面理解私法，这样才能更好地体现个体互动与整体行为之间的区别。这里涉及两个层级，应该区分个体层面的行为与我们传统上称之为“监管视角”的宏观层面行为，特别是从美国的监管视角来看，这种区分更为明显。在美国，当讨论判例法时，常常将法官的工作视为一种“监管者”的角色。而在大陆法系国家，这种观点自上世纪以来逐渐被接受，但仍未完全普及。
我的第三个观点是关于私法分析的基本单位。在经济学中，尤其是制度经济学领域，“交易”通常被视为分析的基本单位。那么，私法的基本分析单位是什么？是个人权利，还是当事人之间的关系？在市场、家庭，或者在我们通常所描述的其他与私法相关的情境中，这些关系是如何构成的？
我的建议是，首先关注“法律关系”（legal relations），然后从这种传统的、可能受德国法影响的法律关系视角出发，进一步拓展视野。这种广泛的视野不仅包括诉讼双方，还应包括那些虽然可能与具体案件无关，但其法律地位对整个法律体系具有重要意义的其他主体。
美国学者Wesley Hohfeld的理论对这一点提供了启发。他将法律关系分解为更细致的元素，如权利与义务、权力与责任等，从而为分析法律体系提供了更灵活的框架。特别是在不动产法领域，法律关系常涉及多个主体和复杂的权利义务体系，这种网络化视角能够更全面地呈现法律关系的整体结构，而非仅限于当事人之间的互动。
实际上，这项工作已经取得了进展。2024年，哈佛大学的 Ted M. Sichelman和Ted M. Sichelman的文章《法律关系的网络模型》（A Network Model of Legal Relations）也探讨了这一问题，并尝试绘制法律关系的图景。他们通过图示，展示了财产所有者与其他主体之间的法律关系，涵盖了其他所有者以及诸如国家环境法规、建筑许可、区域划分法等因素。这些因素在巴西通常归类为行政法，而这些内容通常不会出现在不动产法课程中，因为不动产法课程主要侧重于《民法典》相关内容，而忽视了这些更广泛的规制性基础设施。
要让多样性、复杂性和网络性更富具体性，可以从物权法定和产权理论入手。“物权法定”是一个有趣的理论切入点，它反映了法学家试图使财产法合理化的努力，这种努力通常与传统的经济学视角形成对比。英国经济学家、诺贝尔经济学奖得主Ronald Coase在1960年发表了著名的《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）的文章，这篇文章在整个20世纪下半叶对法律理论产生了巨大影响。然而，这篇文章的一个“外部性”后果是，财产法在法律理论中几乎消失了。特别是在20世纪后半叶，合同法和侵权法成为讨论重点。经济学家往往将财产法视为“黑箱”，忽略了财产的多样性和复杂性，包括财产权的不同功能和形式。直到本世纪初，亨利·史密斯教授（Henry E. Smith）和哥伦比亚大学求一个安全的网赌网站托马斯·梅里尔教授（Thomas W. Merrill）的研究才为财产法的复杂性提供了理论基础，重新思考财产法的重要性。
Merrill和Smith在2001年的文章中提出了一个核心问题：为什么几乎所有法域都只承认有限的财产权类型，而不像合同自由那样允许当事人自由设计财产权形式？他们的回答聚焦于交易成本。他们认为，若允许自由设计财产权形式，信息成本将大幅增加，交易几乎无法进行。因此，限制财产权数量是一种降低信息成本、促进交易的必要机制。
此外，他们还提出了“财产并非一捆木棍”的理论，挑战了传统观点。传统观点认为，财产是由一系列独立权利（如使用权、处分权、出租权等）构成，人们可以选择部分权利作为财产权转移给他人。然而，Merrill和Smith认为，财产的核心在于排他权，而不是任意组合的权利集合。现实中，财产的排他性使得我们无需考虑物品是否属于自己，只要知道不属于自己，就不会随意触碰。这种对财产权的基本认知内化于我们的思维，并基于排他性逻辑运作。
围绕这种逻辑，美国在过去25年中发展出一套成熟的财产理论研究。一个月前，我与财产法学者Henry Smith讨论了一个关键问题：如何从解释“为什么是这样”，转向研究“它如何实际运行”。这是我研究的方向：从理论的“为什么”转向实践的“如何”。
具体而言，我在研究巴西及其他国家的财产制度时，聚焦一个核心问题：在既定财产权集合下，不同结构但功能相似的财产权选择，对系统运作的影响。通过研究这些财产权的分配选择，我试图理解系统是如何运作的，及其如何使一方受益，而另一方受到损害。
我从巴西不动产领域担保权益的演变切入来探讨这一问题。选择这一切入点的原因是，过去30年间，巴西的不动产法经历了显著的改革。20世纪90年代末和00年代，巴西引入了一系列改革，创建了新的担保权益和可流通票据，为不动产交易的证券化奠定了立法框架。最重要的创新之一是法定按揭权（即“附解除条件的财产转让”）。
这项改革是在巴西银行的推动下进行的，他们希望将普通法按揭概念引入巴西法律体系。推动改革的主要动因之一是世界银行的“营商环境报告”。在这些报告中，巴西在投资权益保护方面的排名一直非常低，这促使银行业和相关利益群体积极游说以改善这一状况。巴西的改革想法是巴西对不动产交易的担保权益比较有限，采取的是罗马法风格的假设：担保权益赋予债权人权利，但债务人依然保持不动产的所有权。这种方式并不奏效。每当涉及到执行此财产权时，法官会讨论贷款利率是否过高，债务人是否已经支付足够的款项等问题。因此，银行的想法是通过建立一种机制，绕过司法程序：从贷款协议的开始，银行就成为债务人所购不动产的所有者，这样在执行时就不再涉及贷款利率或合同条款等问题，执行程序更简单。
然而，这一法律移植并不完整，因为它没有复制美国和英国普通法中的“赎回权”。“赎回权”是英美法中的重要制度，允许债务人在房屋拍卖后重新购买房产，而巴西立法者并未采纳这一制度。因此，巴西改革的核心创新在于“提前转让财产作为担保”的概念，这与普通法中的所有权转让类似，但没有复制赎回权的保护措施。
回到之前的问题：在巴西民法典中，列出了巴西的物权法定体系，而这种改革的巧妙之处在于，它并没有引入一种全新的担保权益，而是基于所有权这一基础概念进行改造。
所有权和具有溯及条件的财产权在功能上是相同的，类似于罗马法的假设权利。然而，从结构角度来看，两者却完全不同，因为在这种体系中，抵押人和抵押权人之间的权力关系有所不同。这就是我所说的“功能等同但结构不同的财产权”。如果我们回到之前的问题，即选择功能等同但结构不同的财产权对法律体系意味着什么，其实我们在谈论的是权力问题。
这也是我在试图理解这一点时的发现。交易成本经济学中的文献并没有涉及权力问题，它们只讨论成本和外部性。然而，如果我们回顾早期的制度学派，如康芒斯，就会发现他谈论了很多关于权力的内容，因为正是这种选择不同替代方案的过程，涉及到选择的权力。在这种框架下，权力是决定性因素，选择如何设定财产权、如何分配利益的权力，才是背后真正影响系统运作的关键。
在这种情况下，选择财产权的人是银行。这个选择应该在我们从微观视角考虑房地产市场时加以考虑。正如他说的，"自由不是在真空中存在的，它存在于选择的机会中，但这些机会伴随着对自然或人类的权力。经济上的自由相当于选择经济权力的不同程度。自由与权力是不可分的，法院在最近的裁决中发现了这一点。" 他接着分析了一系列美国判例，涉及政府对经济的干预。
改革本是为了提高系统效率，但实际上，这个系统对房产买家，或者更广泛的商业地产买家来说，却变得更昂贵。因此，我们需要改变我们看待房地产市场的方式。这就是我尝试从宏观角度理解房地产市场的原因。巴西的立法实际上赋予了购房者优先权，即使银行的按揭登记时间早于购房者的按揭登记，法院仍然会优先考虑购房者的权利。
在改革后，银行和司法系统仍然保持了这种解释，以保护购房者。因为在巴西，开发商通常不受任何特定监管机构的监管，所以任何人都可以轻松地成立一个开发公司，并将其产品推向市场。因此，司法机关往往需要介入，或者倾向于保护购房者的权益。
接下来，我认为可以使用这种框架来比较不同国家，看看他们在房地产市场的运作和结构上是如何找到不同的解决方案的。举个例子，银行开始将其按揭基础债权转让给其他银行，而这些银行又将这些债权打包并以证券的形式出售，这种做法改变了资产的性质。这也涉及到不同的监管问题，特别是在2008年美国金融危机中，一些案件的争议正是围绕这些按揭基础债权的转让是否发生在止赎程序启动之后。当时法院认定这些转让无效，不能执行。
最后，我总结一下我对不动产市场的初步结论和框架。这个网络模型可以为我们提供对微观和宏观层面之间关系的深入见解。也许在英语中，这两者之间的关系显得有些简单化，但实际上我们需要从单纯的传统法律视角转向更全面的视角。我们不能仅仅从单一的债权人和债务人之间的法律关系来看待不动产系统。在巴西等国家，我们不能继续仅仅依据民法典来教授担保权益，因为这并不代表真实的法律实践。从政策角度来看，当我们面对不动产危机时，我们应该如何干预？作为律师，如何理解和解决这一问题？在中国市场，或者在巴西，我们都面临着不动产市场的危机。虽然两者的规模不同，但我们依然需要思考应该在哪些方面进行干预，如何进行干预——是通过司法系统、修改现有法规，还是通过中央银行的政策干预。这是我们从宏观层面理解问题的一个非常重要的角度。
总的来说，我们不能仅仅停留在具体的个案分析上，我们必须以更广泛的网络视角去理解不动产市场的运行模式。这是我提出的网络模型的一个初步贡献，它可以帮助我们在全球化的背景下，比较不同国家在不动产市场上所采取的不同解决方案。
讨论环节：
提问一：
在世界银行报告中，关于法律保障的部分，主要聚焦于个人财产的安全性，而非不动产。那么，为什么会这样？当时，为什么巴西要引入新的英式抵押法律？这个变革的背后是什么原因？
回答：
在世界银行的报告中，分析的标准之一是债权人的保护。例如，他们会评估收回欠款的时间，以及每个国家对担保权益的保护。巴西在投资者保护方面的排名长期较低，在立法改革过程中，工作小组便利用这些报告作为推动变革的政治论据。
巴西的这场变革有其深厚的历史背景，可以追溯到20世纪60年代。当时，巴西国内的汽车工业开始建立工厂，但由于经济水平较低，民众难以负担汽车购置费用，因此银行推动了贷款机制。这为个人财产抵押的引入奠定了基础。
进入20世纪90年代，巴西的改革基于60年代的经验，将这种抵押方式扩展至不动产领域。
提问二：
中国从90年代末到00年代初期开始发展不动产市场，并引入了香港的抵押贷款制度。但经过重新审视了抵押贷款的概念，并在物权法中作出了相应的规定。我们将香港的抵押贷款制度定义为“德国式抵押”。传统英式抵押与巴西的法律中的相关定义是否一致？两者是否存在区别？
回答：
这些财产权自1917年《民法典》实施以来就已在巴西得到承认。我们有德国式或罗马式的假定抵押，这是一种对他人财产的有限财产权。假设你购买一套公寓并使用假定抵押作为担保，你仍然是公寓的所有者，银行对公寓拥有有限财产权作为担保。如果你违约，银行便可以通过假定抵押行使权利。
90年代的改革并未引入一种新的抵押方式。实际上，改革中并未增加“租赁抵押”这一选项。改革所做的是基于传统所有权概念，允许银行以受托的方式获得购房者的财产所有权，这与衡平法的语言非常相似。巴西这一时期的许多创新都涉及到信托关系，因为它们试图模仿英国法院的模式。因此，改革并非引入了全新的担保权益，而是在现有的法律框架内，允许银行将购房者的财产所有权作为担保。
从权利结构的角度来看，这实际上是一种英美式抵押。英美式抵押的前提是假设在贷款期间，财产被转移给银行。如果借款人按时偿还贷款，银行将在合同结束时将财产归还给借款人。这就是英美式抵押的运作方式。因此，我了解到中国采用的是德国式假定抵押。也就是说，当你购买公寓时，仍然是公寓的所有者，银行对公寓拥有有限财产权，银行并不拥有公寓。这与巴西的做法非常相似。
提问三：
关于买方权益与担保权益的问题，能否进一步解释？在不动产开发过程中，买方可能与开发商签订合同，分阶段进行交易。开发商一方面可能需要将不动产作为担保借款，另一方面也可能选择将不动产出售给买方。买方可能仅通过购房合同进入交易，或在支付部分款项后在某阶段正式接收房产。在这种情况下，买方权益与担保权益之间可能产生冲突，尤其在中国，不动产通常在未完全建成时就开始销售，而开发商既需融资支付建设成本，又需要提前收取买方款项。
回答：
这是个很好的问题。你关注的是开发商破产或债权人对不动产提出索赔时，如何处理买方权益与担保权益的冲突。中国的不动产市场问题根源于金融方面，特别是开发商过度依赖债务融资。在市场疲软期，开发商难以按时偿还贷款，导致破产。与此同时，买方尽管已支付全款，却未能按期收房，权益得不到保障。这反映了债务与流动性管理的不善。
关于巴西市场，房产销售通常发生在建设完成之前。即便买方支付了全款，若开发商破产，买方仍可能无法获取房产，需追讨债务。因此，巴西法律通过第七条权利来保护买方权益，但该权利的执行也存在困难。
提问四：
巴西的贫民窟财产法能否得到有效执行？在这些地区，财产法律的实施可能面临哪些问题？
回答：
关于您提到的贫民窟问题，巴西政府在处理这一问题时采用了编号13的法规。这项法规旨在应对贫民窟的情况，特别是里约热内卢及其他城市的山坡上的非法建筑。贫民窟的居民通常住在未经合法许可的房屋里，且每栋房屋可能由多个家庭共同居住。在这种情况下，巴西引入了新的财产权利模式，这是为了解决贫民窟居民的产权问题。
然而，政府实际上很难有效介入这些地区，居民往往只能通过长期占有来获得房产所有权，这种方式在中国法律体系下是无法得到承认的。作为解决问题的唯一途径，这种占有方式实际上是巴西贫民窟地区的常见做法。
巴西的民事诉讼法在大约10年前进行过改革，使得法官可以处理大量的索赔案件，尤其是涉及土地争议的案件。在这种情况下，法官通过集体所有权的方式解决问题，即当多人对同一财产提出索赔时，法官可以将该财产的所有权授予一个集体，而不是逐一处理每个个体的索赔。