2024年9月16日，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司全球教席学者，德国维尔茨堡大学法学教授，刑事、刑事司法、法律理论、信息与计算科学法系系主任Eric Hilgendorf以“刑法立法与实证研究”为主题开展了一场学术讲座。讲座由求一个安全的网赌网站(中国)有限公司研究员江溯主持，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司全球教席学者、芬兰赫尔辛基大学求一个安全的网赌网站教授、犯罪学和法律政策研究所所长、赫尔辛基大学中国法中心主任Kimmo Nuotio，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司教授梁根林，助理教授王华伟、张梓弦担任评议人，校内外三十余位师生参与其中，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Eric Hilgendorf：
立法是一种社会技术，意在通过规范公民行为来实现特定的社会状态。将立法视为一种技术的概念具有法律功能主义的色彩，但是实际上“社会技术”这一概念区别于单纯的道德规则，而是以指导价值为导向。社会技术方法无法回答社会本身应实现哪些目标的问题。立法的最终目标通常依赖于政治或法律哲学的讨论，具体目标会因国家的文化、历史和政治背景而异。
刑法因其对违反刑法行为的严厉制裁——即刑罚——而具有特殊性。这种严厉性使得刑法对公民的权益造成了十分深刻的影响，故刑法仅应保护特别重要的社会利益。因此立法者在制定刑法时，需遵循一系列的原则，其中最为重要的是最后手段原则和罪刑法定原则。前者要求立法者只有在没有其他同样有效选择的情况下，才能试图通过制定刑法来实现其目标；后者则可以被视为比例原则在刑法领域的特殊映射，要求(1)刑罚必须基于法律明文规定；(2)刑法规定应尽可能明确和清晰；(3)禁止类推适用刑法规定；(4)刑法不得溯及既往。
立法活动也是人类行为，因而也可能出错。错误的立法会招致严重的负面后果。因此，立法必须是可以被修正的。为了制定出尽可能好的法律，立法建议应尽早得到分析和批评。可以将立法视为一个新法律构建以及后续批判的过程。这种批判应在法律生效前就开始，并在法律生效后根据法律的实际效果继续进行。
欧盟就建立了这样一种具有高度的透明度和公众参与性的机制：创设一部法律前，会由一个跨学科的委员会拟定法律的基本导向和基本原则，并将之公开以进行讨论。讨论结果会映射到立法工作中。在法律公布前，利益相关方仍有机会参与相关讨论并发表意见。德国也建立了类似的尽早公开发布立法草案并对其进行批判性分析的制度，目的在于尽早发现法律中存在的问题并加以解决。
由于刑事立法活动的复杂性，对其进行分析和衡量的角度有很多。我建议从以下三个维度进行分析：
第一个角度是立法程序的角度。这一视角旨在分析立法的程序和主体。应当强调的是，尽管各国宪法所规定的立法程序不尽相同，但是都应确保外部专家可以在早期阶段对立法草案进行分析和批评。
第二个角度是比例原则的视角，这要求：
（1）立法必须要有正当的目标。立法者在设置目标方面虽然有很大的自由度，但也要受到宪法原则的限制。立法者不得追求任何明显违宪的目标，例如制定旨在歧视某些群体的刑法。对于是否应当承认不成文的基本权在理论界存在争议。主流观点并不承认这种基本权，但实际上诸如安全权这样的不成文权利是必要的。（2）刑法能够实现这一目标，完全不适合的法律不仅毫无意义，而且是不可接受的，并且是违宪的。这涉及到经验主义的问题。（3）动用刑法实现目标是必要的，除刑事立法之外没有更温和的手段来实现这一目标，若是可以通过行政法来实现的目标就没有必要动用刑法。（4）刑法规定必须是适当的，这是一个略显模糊的范畴。大体上意指从宪法和一般道德的角度来看，新法的附随效果应当是可以接受的。特别应注意，法律的有些附随效果可能是立法者根本不想造成或没有预料到的。
第三个角度是刑法生效的事实条件。必须考虑到可能影响法律有效性的现实因素。一些现实因素对于法律实际有效性的影响往往极大。例如刑法的明确性和可理解性、法律的透明性以及公民和法律适用者对新法的接受程度。在立法论中，这种现实科学的“法统计学”“法律社会学”视角常常被忽视。
国家可以通过一定的措施提高法律的接受度，如对新的法律进行宣讲并根据反馈意见进行修改、组织对法官和检察官的培训、提供必要的技术援助，对法律的定期评估和修订等。
这也意味着要想确保刑法的生效，要依赖于充分的实证研究和经验知识。一部良好的法律需要犯罪学和法律社会学等方面的信息提供丰富的经验知识作为支撑，如此该部法律才能是既符合社会利益又具有可操作性的刑事法律。
非常重要的一点是：立法——特别是刑事立法——不是一项应当在社交媒体上的公众压力下完成的工作，而是在实证知识的支撑下，尽可能理性地完成的。因为只有如此，立法者才能恰当履行其因刑法对基本权利的特殊敏感性而产生的责任。
评议环节：
Kimmo Nuotio：
我赞同Eric Hilgendorf教授对于刑事正义与刑罚之间关系的论述。他强调了实证研究的重要性，这点我认为非常重要。芬兰也开始逐渐重视实证研究所能起到的作用。实证研究的结论在讨论与论证的过程中往往能起到基础性的作用。以对公民正义观的理解为例，这可能直接影响公民对轻刑/重刑、对刑罚方式的接受程度。结果表明，直观的看法或简单地询问受访者偏好与经过缜密设计、考虑充分的实证研究所得出的结果往往是存在差异的。我们发现，如果能够提供充分的信息，那么实际上，无论是法官、法律从业人士还是一般公众的态度都是相近的，并不会更加偏好采用重刑。这可以作为我们刑事政策的基础。
此外，Eric Hilgendorf教授还提出了一个非常有价值的审查框架，或者说一种“理想的模型”。这对芬兰的立法活动也是有指导意义的。从积极的角度来看，Eric Hilgendorf教授在报告中提出的一些基本原则，如比例原则、罪刑法定原则也是芬兰宪法所保障的基本原则，而芬兰也确实会通过事前审查去分析和讨论立法草案是否违背这些原则。但问题是，芬兰一方面缺乏Eric Hilgendorf教授所建议的审查框架；另一方面，芬兰立法委员会对立法合宪性的审查严格程度并不总是令人满意。这是立法系统的一个弱点。
在基本原则的讨论中，Eric Hilgendorf教授提到了关于安全权是否应当作为基本权受到保护的争议。安全保护与人权保障间的矛盾在芬兰同样存在。安全越来越多地受到关注、作为引入新法律、新政策的理由，难免令人担忧“安全”是否已经逐渐超出了社会利益的范畴。我同意安全应当得到保护，但认为它不能成为凌驾于公民权利之上的一种利益。
最后我要说，虽然或许就模型中的一些元素仍有进一步商榷或发展的余地，但Eric Hilgendorf教授提出的这种“理想模型”是一种非常有益的实践。并且我认为它不应停留在理论探究的层面，而应当在实践中发挥更大的作用，真正成为有立法指导价值的判断标准。
梁根林：
刑事立法是一种社会技术，其本身不能回答应该带实现怎样的社会目标。首先，在中国当下功能主义倾向的刑事立法讨论中，风险社会对于公众安全以及刑事决策应当如何回应社会现实这些问题是重点。
其二，对于法益保护的重视，导致刑法的最后手段性原则受到挑战与质疑，某种程度上也引发了学界在积极刑法立法观和消极刑法立法观之间的讨论。
其三，刑事立法者所认为的社会现实事实上有可能建立在媒体报道的“幻象”之上。我也曾与在座的老师在之前的论坛上就中国和域外刑事立法情况进行讨论，可见刑事立法问题正是近年来国内外都关注的热点的问题。
王华伟：
Eric Hilgendorf教授的讲座给了我们很多启发。刑事立法和刑事立法技术之间关系紧密，实证研究应该作为刑事立法的基础，这也与储槐植教授所提倡的刑事一体化理念相符。正如Eric Hilgendorf教授所言，没有技术的法律是盲目的，没有法律的技术是失控的。
可喜的是，中国刑事立法中对于实证研究的重视正在逐年增加，实证研究的数据成为优化和完善法律规范以及某些犯罪行为去犯罪化的重要依据。2023年出台的新醉驾指导意见就参考了司法实务中醉驾案件的实证反馈。
此外，实证研究还应着眼于未来发展。以冒名顶替罪为例，虽然该行为侵犯了公民受教育权的基本法益，但实际上由于严格的程序设置，冒名顶替他人上学的案件数量十分鲜见。可以说，在这一罪名设置之前，很大程度上并没有参考实证经验。
综上，实证研究经验对于刑事立法具有重要的意义。Eric Hilgendorf教授的讲座为我们提供了很多的借鉴，具有重要的意义。
张梓弦：
感谢Eric Hilgendorf教授的精彩讲座。首先，正如Eric Hilgendorf教授指出的，宪法对于刑事立法的限制，使得宪法中的基本权利体系对于刑事立法决策权以及刑事立法解释具有重要的影响。但是宪法对于基本权益的规定抽象而宽泛，使得宪法对刑事立法增设新罪的限制沦为虚置。如果根据《德国基本法》第2条规定，宪法对于基本权利的内涵可以划分为他人权利、宪法秩序和道德条款三类。争议较大的是道德条款，这是否可以作为刑事立法正当性的来源？
此外，关于国家职责与国家任务的条款，是否可以作为刑事立法的正当性来源？尽管实务中德国联邦宪法法院给出了肯定的答复，理论中也可以将比例原则作为学理依据，但到底是否具有正当性仍应该受到手段正当性的谨慎审视。不过，手段正当性的检验的问题在于其并不具有类似于刑事目的正当性的宪法规定那样的明确判断标准，这就必须要借助经验科学的实证调查方法，与犯罪学、社会学、心理学、经济学等诸多学科的协同发展，最终得出结论。
因此，想要请教Eric Hilgendorf教授，德国学者如何看待基本法中道德条款和国家制度条款在刑事立法过程中的意义？
Eric Hilgendorf：
今天，不止一位评议人提到了大众媒体对刑事立法活动的影响。应当承认这种影响确实存在，且确实导致了一些问题。而且这样的问题出现在所有国家，中国、芬兰和德国都存在这样的问题。这也是我提出这个审查模型的原因之一。
此外也有多位评议人提到了，我所提出的模型是一种“理想模型”，并追问其现实可操作性。我同意这种描述。事实上，我认为提出“理想模型”、让更多的人接受这种理想模型，并最终在实践中落实正是理论研究的主要工作。
理论到实践的转换并不总是很容易的一件事。因此我在报告中也特别强调了“刑法生效的事实条件”这一分析维度。比如我在非洲某国开展的项目，该地虽然有立法，但由于社会信任和治理的缺失，导致法律的效力大打折扣。我想这可以很好地说明，刑事立法工作不仅是要制定新的法律，还要考虑到法律的执行。
对于Kimmo Nuotio教授提出的质疑，即安全权与个人基本权利的矛盾。这确实是一个极具争议的问题。Kimmo Nuotio教授指出，安全权存在被滥用的风险，而当安全的范畴不断扩张，则会压缩个人权利的空间。我认为教授的判断是正确的。我不认为我们应当因此就放弃对于安全的诉求、完全否认作为基本权的安全权。但我也同意不应走得太远，应当在二者之间找到平衡点。当然，不同国家在不同社会背景下得出的结论可能是不同的。
此外，我也非常赞同评议人提出的观点，即统计研究、社会研究很大程度上是价值无涉的，我们无法借此判断正误或进行价值判断。但它确实可以帮助我们确认事实、发现观点，或帮助我们从文化背景中提取价值。从这个角度而言，它在民主制度中发挥的作用不容忽视。此外，一些实证研究的结论，及基于这些结论的分析——例如我所主张的判断标准——的重要意义在于，它可以迫使立法者、政策制定者去反思、去论证其成果的合理性，从而提高立法质量。
评议人关于技术发展，尤其是在交通领域中的发展过于快速，以至于该领域的规范形成、规范接受难以与之匹配的问题非常重要。在中国和德国，我们都看到了这一发展对刑法理论中过失犯所产生的影响。我相信这不会是孤例，同样的问题还可能发生在人工智能和虚拟现实等领域中。
关于刑事责任年龄的问题，这在德国也是具有争议性的问题，到底青少年实施犯罪行为之后是否要按照犯罪处理。如果青少年从长时间的监禁中获释后，其再犯可能性可能不减反增，那么这显然并非良策。但也应承认，至少在德国，由10岁、12岁的未成年人实施的犯罪并不罕见。虽然我同意对这些未成年人科处刑罚并非最优解，但我们也不应因此就简单地认为“没关系，他们还是未成年人，他们之后会改好的”。这些未成年人需要教育、需要矫正。我认为当务之急是找到合适的手段，制度性地促进甚至是迫使行为人的家庭、有教育义务者参与到教育和矫正的过程中。对使其不再实施犯罪、重新融入社会而言，这可能最为关键的一环。
当然，前述所有基于实证研究进行的效性判断的前提都是研究的准确性。学术出版与论文发表中的造假现象可能对法律和社会政策产生误导性的影响，从而进一步加剧立法和现实之间的脱节。这是在德国最近得到广泛讨论的问题。近年来出现了大量（也许是通过AI）“炮制”的论文，文章中的数据并不准确，甚至是伪造的。如果学术研究涉及的仅仅是理论探究，其影响或许有限，但当这些论文被发表在期刊上，不真实的数据影响到了医疗、粮食等领域的法律、政策执行，其后果可能是灾难性的。如何应对这样的现象是一个亟待解决的问题。
最后简短地回应一下关于道德条款的问题。特别是在我们现在所处的这样一个时代——来自不同历史、不同文化背景的人越来越多地融合在一起，而其所认识的“道德”并不完全一致，“道德条款”特别是在其明确性方面越来越多地受到质疑。我认为我们至少可以从一种“最低限度自然法”的角度去理解这些条款：作为自然人，不论人种、历史、文化，我们都仍然共享一些东西，我们都有一些基本的判断，都至少会同意某些东西是不道德的。即使我非常认可后天环境和教育对人的影响，我也不认为我们会发展到这样一种程度——认为一些完全违背人类自然的行为或规定是道德的。也许在这个意义上，“道德条款”仍可以发挥一定作用。但我对这里的结论持开放态度，它是一个可以持续深入研究的问题。
