文章来源：本文发表于《中国法律评论》2021年第4期对话栏目（第1-29页）。
平台用工规制问题的逻辑起点是平台用工的法律定性。判断用工是否构成劳动关系的基本标准是从属性理论，它具有解释法律和限制权力的功能，预设了“正相关”和“二分法”两项前提。为了包容政策考量，我国法律理论和实践不断挑战从属性理论的前设，进而突破该理论，形成了否定、拟制、克减和不问劳动关系的历史经验。平台用工的规制就是对这些经验的全面运用，并未偏出历史发展的逻辑线索。为了尽可能发挥从属性理论的功能，应当限制突破该理论的条件；即使该理论遭到众多突破而功能受损，也不应当轻易加以放弃。
目次
引言
一、理论基础：根据从属性理论界定劳动关系
（一）从属性理论的缘起
（二）从属性理论的功能
（三）从属性理论的前设
二、历史经验：根据政策需要突破从属性理论
（一）对“正相关”前设的突破
（二）对“二分法”前设的突破
三、现实问题：根据历史经验为平台用工定性
（一）突破从属性理论的表现
（二）突破从属性理论的动因
四、未来展望：根据制度功能划定突破的界限结语
结语
引言
平台用工的规制是我国劳动法上的难题。劳动法能否适用于平台用工，取决于平台与劳动者之间是否构成劳动关系，而劳动关系认定的核心标准则是所谓从属性。所以，“平台用工是否构成劳动关系”的问题，争议焦点在于如何用从属性标准来衡量平台用工。对此，学界产生了肯定说、否定说和分类讨论说，分类讨论说又包括所谓“二分法”和“三分法”等。平台用工规制的各种具体分歧，都可以上溯到这场根本争论。
那么，争论何以产生，又如何解决？
本文尝试从历史的角度加以分析，给出层层递进的三项初步结论：其一，平台用工的定性之所以会发生争议，是因为从属性理论预设了所谓“正相关”前提和“二分法”前提，而平台用工的理论和实践不同程度地否认了这两项前提，突破了从属性理论；其二，类似的突破在我国劳动法的当代发展过程中都曾经发生，相应形成了包括否定、拟制、克减和不问劳动关系在内的历史经验；其三，针对平台用工的难题，大部分历史经验都已经运用到理论和实践之中，而未来的应对方案要直面历史经验的局限，对突破从属性理论作出限制，长远来看还要对从属性理论的存废作出抉择。
一、理论基础：根据从属性理论界定劳动关系
（一）从属性理论的缘起
从属性理论是探讨平台用工规制问题的理论基础。它是学理观点获得法律接纳的典范。这一接纳过程始自劳动关系认定标准的变化。1995年实施的《劳动法》将订立劳动合同规定为劳动关系成立的关键标准，而实践中却存在大量未签合同的用工现象。这些现象被称作“事实劳动关系”，其中的劳动者不仅与劳动关系下的劳动者一样处于相对弱势地位，而且由于缺乏劳动合同的保护，其弱势地位更加突出，获得劳动法保护的需求也更加强烈。
为了回应这种需求，原劳动部在1995年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”这就在实质上改变了劳动法，以成员地位和有偿劳动取代劳动合同，作为认定劳动关系的标准，但是对于何谓成员地位则缺乏说明。
2005年，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在保留有偿劳动要件的基础上，将成员地位要件的含义解释为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，但是这一解释仍然较为模糊。2008年施行的劳动合同法为行政部门否定劳动合同标准的做法背书，但是并未对成员地位要件作任何解读。
正是为了澄清成员地位要件的含义、进而准确定义劳动关系，学界引入了大陆法系劳动法上的从属性理论，在事实上将“成员地位”与“从属性”等同起来。根据目前可查的材料，这一理论最初于2003年取自日本法，次年得到较为全面的引介，2005年即获得了学界普遍接受。也是从2003年起，中国知网所收录的、提到劳动关系从属性的文献达到了两位数；此后一路攀升，至2009年突破100篇，2020年更增长到335篇之多。不难推测，从属性理论进入我国劳动法学主流话语的过程，与外国法的引进密不可分。近年来，随着旅欧学人归国的增多，德国、意大利等国的从属性理论也获得译介。到了2017年，权威教材《劳动与社会保障法学》宣布“从属性是劳动法调整的劳动关系的本质性特征”，标志着从属性理论成为学界通说。
引人注目的是，从属性理论的实务引介与学术引介几乎同步发生。虽然全面的证据不易收集，但是早在2005年，北京市和江苏省的法官就在实务会议上肯定了从属性理论；到了2009年，江西某中级法院已经将从属性区分为身份、组织和经济三个方面。近年来，从属性理论更进入人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布的劳动人事争议典型案例以及各地法院公布的典型案件，成为判断劳动关系是否成立的“金标准”。从属性理论“西学东渐”和“缘理入法”的工程已经初步告竣。
（二）从属性理论的功能
从属性理论之所以能够获得学界和实务界的普遍接受，是因为它发挥了释法和控权这两项重要的功能。从属性理论的基本功能是解释法律，将劳动关系的成员地位要件加以具体化，为行政和司法机关认定劳动关系提供较为明确而可操作的标准。例如，有学者将从属性区分为人格、经济和组织三个方面，每个方面又析分为若干要件，每个要件均可与用工的事实要素逐一耦合。又如，日本法将从属性拆解为一系列要素，包括对工作指示是否有权拒绝、工作中有无指挥监督、工作地点和时间有无约束等。这些要素显然比所谓“组织成员”或“劳动管理”的概念更加易懂。
从属性理论的引申功能是控制权力，为行政和司法机关的劳动关系认定权划定清晰的界限，防止权力的滥用。它努力将劳动关系的认定标准形式化、固定化，减少行政和司法裁量的空间，从而增加法律的稳定性和可预测性。正如法律经济学家圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）所言，法律形式主义能够保守法律所固有的价值；当法西斯统治他的母国意大利时，法官们正是用形式主义的盾牌抵挡了法西斯对于民主的侵夺。这一论断在从属性理论上同样应验。特别是考虑到我国劳动法上具体制度层面存在广泛的地区差异，通过从属性理论来统一劳动关系的判断标准显然是一个颇有吸引力的设想。
（三）从属性理论的前设
任何理论都会预设一些前提，前提的消解将导致理论的失效，从属性理论也不例外。我国从属性理论具有两方面的前设。其中，“正相关”前设是指如下判断：从属性越强，法律对劳动者的保护力度就应当越大，反之亦然，也即从属性与法律保护力度之间呈正相关的关系。从属性可以分解为若干要素，其强弱既取决于用工关系所耦合的要素的数量，又取决于耦合的精确程度；而法律的保护同样可以划分为诸多方面，其力度既取决于所保护的方面的数量，又取决于每一方面保护的周延程度。这一前设的依据在于，劳动法的目的是实现劳资双方的实质平等，从属性越强意味着不平等越严重，需要法律介入的程度也就越深。
从属性理论的“二分法”前设是：从属性的强度分为强弱两档，分别对应劳动关系和劳务（民事）关系。这就是劳动法上饱受批评的、所谓“全有或全无”的保护模式：要么认定劳动关系并提供全套保护，要么认定劳务关系并拒绝一切保护。从属性的强度是一个连续的光谱，而从属性理论认定可以在光谱上找到划分劳动法与民法的清晰界限。究其原因，边界的模糊会破坏形式的周延，不但会降低从属性理论释法的清晰度，而且会令行政和司法的裁量趁虚而入，损害控权功能。功能的发挥攸关从属性理论的正当性，这是该理论建立事实前设的原因所在。
二、历史经验：根据政策需要突破从属性理论
（一）对“正相关”前设的突破
我国从属性理论的两个前设都遭遇过挑战，而法律应对的方式则突破了从属性理论本身。第一波挑战指向“正相关”前设，来源是原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。
根据该文件，公务员（以及现役军人）不适用劳动法，他们与政府之间不存在劳动关系（第4条）。然而，公务员在从属性上至少不弱于企业劳动者，为什么后者反而属于劳动关系、受到劳动法保护（第2条）？该文件还规定，下岗人员（即富余人员和放长假的职工）要与原单位签订劳动合同，与单位之间存在劳动关系（第6条）。
然而，下岗人员除了在经济上对原单位存在一定的依赖和从属关系以外，几乎不存在人格和组织上的从属，为什么能够获得劳动法的保护？显然，法律对于公务员和下岗人员的定性违背了“正相关”的前设，这是从属性理论所无法解释的。
法律突破从属性理论的内在动因是政策考量。对于公务员而言，之所以从属性强而保护力度较弱，是因为公务员的工作性质不同于企业职员，其履职状况与公共利益关系密切。从公共利益优先的政策出发，如果公职的履行与公务员的保护之间发生冲突，法律往往要求公务员舍小顾大，禁止公务员以劳动保护作为拒不履职的“挡箭牌”，从而形成了类似于“特别权力关系”的格局。
对于下岗职工而言，之所以从属性弱而保护力度较强，是为了鼓励其再就业。下岗职工多面临技能单一、年龄偏大、家庭负担沉重等困难，再就业本属不易；如果割断其与原单位的关系，一旦再就业失败就没有退路，更会加重其畏难情绪。从扩大再就业的政策出发，法律保留下岗职工与原单位的劳动关系，下岗之后即使再就业受挫，仍可以从原单位取得基本生活费，并在原单位参加社会保险。
法律对从属性理论的突破可谓有得有失。从“得”的方面来看，法律成功包容了公共利益优先和扩大再就业两项政策考量，不仅为政策的实现提供了保障，而且提升了法律的地位，使得法律成为推行政策的关键工具。从“失”的方面来看，从属性理论对法律的解释力受到削弱，其对行政和司法裁量权的控制力度相应减低——本轮突破正是由行政机关完成的。至于得失之间的成本—收益分析则颇为困难，这或许也是学界长期存在争论的原因。
（二）对“二分法”前设的突破
对于从属性理论的第二波挑战指向“二分法”前设。该前设认为，各种用工形式无论相互差异多大，只要其从属性强度达不到成立劳动关系的阈值，法律就应当忽略这种差异，给予它们相同的、民法上的保护。然而，职业学校员工在实习时，其与实习单位之间关系的从属性虽未达到劳动关系的强度（部分原因是学校承担了一些管理职责），却获得了超出民法的、相当于“缩水版”劳动法的保护，将“二分法”变成了“三分法”。
另一方面，建筑工地的农民工与建筑企业之间关系的从属性有的达到了劳动关系的强度（例如建筑企业自行聘用的农民工），有的则达不到（例如建筑企业通过包工头管理的农民工），而法律却不作区分，统一保障他们获得工资支付的权利，将“二分法”变成了“不分法”。法律对于职校实习生和农民工的保护违背了“二分法”的前设，这是从属性理论所无法解释的。
与对“正相关”前设的挑战类似，法律突破“二分法”前设的内在动因也是政策考量。
对于职校实习生而言，之所以在劳动法和民法的保护之间创设“准劳动法保护”，是因为这一群体处于比劳务关系下的劳动者更为弱势的地位，囿于员工身份而缺乏与用工单位议价的机会，也很少有议价所需的社会经验；同时，职校员工大多未成年，其身心发育尚未完成，处于特别脆弱地位，这都构成法律加大保护力度的政策理由。
对于农民工而言，之所以不对劳动关系下和劳务关系下的农民工做区别对待，是因为建筑业存在大量层层转包和包工头用工的现象，导致实践中认定劳动关系颇为繁琐耗时，这成为了阻碍农民工维权的重要因素；采用“不分法”可以绕开这个障碍，符合保障农民工工资支付的政策目标。
法律为政策目的而突破从属性理论的经验可以归纳为下表：
三、现实问题：根据历史经验为平台用工定性
（一）突破从属性理论的表现
与公务员、下岗人员、职校实习生和农民工相比，平台用工挑战从属性理论的特点在于复合性，即同时挑战“正相关”和“二分法”两个前设，而全部四种突破从属性理论的方式也都在学术和实践中出现。从属性理论遭遇的压力之大可谓前所未有。应当指出，学术和实践上一直都有不突破从属性理论而解决平台用工问题的尝试。具体做法有三种：
一是论证平台用工符合从属性的各项要件，是劳动关系。尤为值得一提的是，《劳动合同法》对于固定期限劳动合同的最短期限并无要求，这意味着法律并不限制从属性存续的时长。合理的推论是，网约配送员完成一单业务的时间虽然短暂，但是只要服从平台管理，就可能构成从属关系。照此说来，即使偶然接单的众包骑手都可能纳入劳动关系的范畴。这种观点面临的主要困难是：平台对劳动者的管理毕竟较传统的工厂管理要松散，网约配送员在是否上线接单、配送路线选择等方面享有相当的自主权，其从属性的强度很难达到劳动关系的要求。
二是论证平台用工不符合从属性的某些要件，不是劳动关系。这种论证本身并不困难，只需任择平台管理比工厂管理松散的若干要素即可。困难在于，如果平台用工不是劳动关系，网约配送员是否就只配得到民法的保护？这个问题超出了从属性理论，而属于政策判断。
三是对平台用工分类讨论，将其中符合从属性理论的归入劳动关系，其他归入劳务关系。南京市人社局等部门于2021年4月出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》即照此办理，该文件大致将“专送骑手”归入劳动关系，而将“众包骑手”归入劳务关系。这种做法看似周到，实则集合了前两种做法的难处。总之，在不突破从属性理论的前提下，想要对平台用工作出恰当的定性是很难实现的。
既然突破从属性理论在所难免，下一步就要选择突破的方式。政商学各界出于不同的考量，全面运用历史经验，将四种突破方式逐一尝试：
1. “否定劳动关系”的设想主要来自业界。其基本内容是：虽然平台与网约配送员之间关系的从属性可能达到了劳动关系的强度，但是出于促进新业态发展、扩大就业的经济和社会政策考量，应当否定劳动关系的存在，采取去规制的立场。
其论证逻辑是：如果将平台与网约配送员之间的关系认定为劳动关系，那么平台就要承担劳动法上的一切义务，特别是缴纳各项社会保险费的义务；由于平台用工规模巨大，履行义务将造成高昂的经济成本，这对于盈利能力不强的平台企业来说是不能承受之重，必然迟滞平台经济这一新业态的发展；平台发展的减慢又会拖累用工规模的扩张，甚至造成裁员压力，向社会输出失业。
这一论证能否成立的关键有二：第一在事实层面主要是经济核算问题，需要论证劳动法给平台企业带来的经济压力到底有多大；第二在政策层面主要是利益衡量问题，需要在保障劳动者生计、促进新业态发展和扩大就业这几项公共利益之间求得平衡。北京市第二中级人民法院2020年的一份判决为接纳这种观点提供了可能。法院认为，“纳入劳动法保护的必要性”是确定从属性是否达到劳动关系的强度的一个必要方面。换言之，即使人格、经济和组织的从属程度都达标，如果在政策上认为没必要由劳动法来保护，仍然要否定劳动关系的存在。
2. “拟制劳动关系”的设想主要来自法院。其基本内容是：虽然平台与网约配送员之间关系的从属性可能达不到劳动关系的强度，但是出于保障劳动者生计的政策考量，应当拟制劳动关系的存在，采取强规制的立场。
这一观点在2018年北京市海淀区人民法院判决的李相国案中已经露出端倪。海淀法院试图论证网约配送员李相国与闪送平台（北京同城必应科技有限公司）之间关系的从属性达到了劳动关系的强度，但是遇到了相当的困难，其论证不无勉强之处。很可能是为了补强说理，海淀法院另辟一节，论证“对李相国适用劳动法保护之必要性”，提出李相国需要工伤保险保障也是认定劳动关系的理由之一。法院暗示：即使本案中的从属性强度迈不过劳动关系的门槛，也应当考虑政策上的必要性而拟制劳动关系。
3. “克减劳动关系”的设想主要来自学界。具体做法又分为“劳动法－”（即在劳动法保护的基础上减去若干）和“民法+”（即在民法保护的基础上增加若干）两种，实际效果则殊途同归。
例如，王天玉在劳动关系和劳务关系之间新辟“类雇员”关系，将平台用工归入其中，建立“劳动三分法”。他设想为类雇员提供的保护包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等，基本是对劳动法上的劳动报酬、劳动时间、工伤和劳动争议解决等制度加以克减的产物。克减劳动法保护的依据是：类雇员具备经济从属性，但缺乏人格和组织从属性，“部分从属”就应当获得“部分保护”。
4. “不问劳动关系”的设想主要来自政府。这集中反映在一些地方政府突破工伤保险参保以劳动关系成立为前提的规定，实现工伤保险或其他形式的职业伤害保障对网约配送员的全覆盖。例如，浙江金华提出“突破用工、年龄限制，将新业态从业人员全部纳入工伤保险和工伤补充保险参保覆盖范围”。又如，苏州市吴江区规定，“新经济、新业态下在吴江区灵活就业的人员参加吴江区灵活就业人员职业伤害保险”，而不问其是否构成劳动关系。
目前，针对网约配送员的职业伤害保障制度试点仍以“克减劳动关系”的思路为主，要求构成劳动关系的配送员参加工伤保险，其他配送员则参加新设立的职业伤害保障，其保障水平低于工伤保险；但是“不问劳动关系”的思路也已经落地，提供了另一种选择。
（二）突破从属性理论的动因
法律在平台用工问题上对从属性理论的多角度、全方位突破，是复杂的政策考量的结果，这与历史经验完全一致。各种突破方案之间的差异，都是对政策目标作不同权衡和取舍的结果，而这也形成了各个方案在实现政策目标时的不同优势。
保护劳动者的生计既是宪法为劳动法设定的重要目标，也是各种方案的共同追求。而劳动者的生计可以大致区分为就业和待遇两个方面。“否定劳动关系”的方案偏重保障劳动者的就业，因为新业态的发展可以提供更多就业机会；而其他三个方案均将重点放在劳动者待遇的保障上。
从逻辑上讲，成功就业是提高待遇的前提，但是不能就此简单地认为就业保障应当优先于待遇保障。根据我国经济改革的经验，较为适宜的做法是：在经济下行时，以保就业为主，维系基本民生；而在经济上行时，以保待遇为主，提高生活质量。这也是业界在论证“否定劳动关系”方案时特别强调当前严峻经济形势的原因所在。
三个注重保障劳动者待遇的方案也各有所长。待遇的保障既包括实体的方面，也包括程序的方面。后者主要是指便利维权，这也是“不问劳动关系”方案的着力点。如果法律偏重实体而非程序保障，那么“克减劳动关系”可以看做“取中”的方案，“拟制劳动关系”则是“就高”的方案。前者给企业带来的负担相对较小，更能够避免拖累经济；而后者对劳动者生计的保障显然更优。值得一提的是，即使是倡导“拟制劳动关系”的海淀法院，也谨慎地把这种拟制限制在个例层面，反对将之普遍推广到网约配送员群体之中，这无疑反映了司法机关的政策思考。
各方案背后的不同政策侧重可以归纳为下图：
四、未来展望：根据制度功能划定突破的界限
在平台用工的规制中，何种突破从属性理论的方案将会胜出，取决于何种政策目标将会占据上风。对这一问题的预测超出了笔者的研究能力。可以确定的是，从属性理论的内容较为形式、机械，缺乏容纳不断变化的政策考量的能力。
展望未来，法律为了服务于政策的实施，将会不可避免地继续突破从属性理论。然而如此一来，从属性理论的解释法律和控制权力的功能会遭到进一步削弱，而关于劳动关系认定的法律将变得更加模糊，行政和司法裁量的空间也会进一步扩大，权力滥用的风险随之上升。一方面要顺应突破从属性理论的客观趋势，另一方面要尽量发挥从属性理论的固有功能，二者之间的关系如何协调？这是未来在规制平台用工时必须考虑的问题。
本文的解决方案是：坚持以从属性理论为认定劳动关系的基本标尺，该理论的适用无须另行证明；而对这一理论的突破构成例外，必须在证明其正当性之后方可实施。判断突破是否正当，可以参考比例原则，考察突破是否服务于公共目标，突破的措施能否服务于该目标，突破是否选择了对于从属性理论破坏最小的手段，以及突破的所得是否大于所失。
考虑到比例原则审查的复杂性，特别是政策判断的难度，对从属性理论的突破不宜由基层法院作出，级别较低的政府和部门未经授权也不宜进行；最高人民法院和国务院有关部门是作出突破的合适主体。这也意味着，未来出台平台用工的定性规则，司法解释、部门规章和部门规范性文件是较好的载体。
总体而言，对从属性理论的突破呈现出不断增多的趋势。可以设想，当量变达到一定程度时，就会引出质变的前景：如果从属性理论被各种突破和例外侵蚀得千疮百孔，难以发挥固有的功能，那么还有没有必要保留这个理论？如果将制度单纯视作发挥一定功能的工具，而不是采取本质主义的立场，那么在设想的情形出现时当然应当摒弃从属性理论。鉴于从属性理论尚未写入立法，废除该理论仅需要行政和司法层面的作业，难度不会太大。
不过，理论的存废并不单纯取决于功能，还要考虑制度惯性的因素。在美国，所谓“任意雇佣”（at-will employment）曾经是解雇法的默示规则（default rule），1980年代以来却被法律所设定的各种例外破坏得面目全非，以至令人怀疑是否已经到了抛弃该法则的时刻。即使适用任意雇佣法则的场合已不占多数，但是该法则仍然适合作为思考解雇法的逻辑起点，一旦废除就意味着要彻底重建解雇法的思维模型。至少到目前为止，美国法律还不愿意刹住制度的惯性，承担重建的成本。观察任意雇佣规则的境遇，无疑有助于预测从属性理论的命运。
结语
综合全文所述，我国法律在认定用工的性质时，出于政策目的而不断突破从属性理论，积累起多样的历史经验。平台用工的规制就是对于这些经验的全面运用，看似新颖，实则处在历史逻辑的延长线上，可谓太阳底下无新事。正如霍姆斯大法官所言，“确定通常是一种幻想，而安宁也不是人的命运”，想要用从属性理论给千变万化的用工形式定性是不切实际的。平台用工应当如何定性？对于这个问题，从属性理论与其说给出了答案，不如说提供了探索的起点，而本文也只是漫长探索过程的一个脚注而已。