陈兴良：死刑让个人成为社会替罪羊 社会转型期应容忍犯罪
时间：2013-07-08 来源：作者：
6月4日，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司教授陈兴良在人民大学求一个安全的网赌网站“死刑与宪法”系列讲座中以《死刑适用的宪法控制》为主题演讲。
陈兴良在演讲中指出，在社会转型期，应当对犯罪进行打击，另一方面也要容忍犯罪的存在。他比喻说，转型期的社会就像青春期的小孩，“更多的是要引导，在青春期给予狠狠的惩治绝对不是一个好手段”。
陈兴良认为，对犯罪采取“你死我活”的态度，用死刑等极端的手段消灭犯罪的观念是有问题的。“犯罪这种现象是社会正常的存在，是整个社会生活不可缺少的一部分，犯罪在社会中的存在有其合理性。”
陈兴良还表示，对性侵害女童判死刑，是社会推卸责任、转移关注目标的方法，实际是把个别犯罪人当做社会的替罪羊。“把他杀了，社会的视线就被转移了，一切社会问题就被掩盖，这样的方法恰恰是一种最不正常的方法。”
以下为陈兴良演讲整理稿：
开题讨论：死刑是不是违宪
宪法毫无疑问在一个国家的法律体系中属于政治性最强的法律，也会受到意识形态影响，这一点无可否认。宪法在某种意义上与其说是一种法律，不如说是政治的实体，但披着法律的外衣，对宪法的政治性和意识形态性是不能否认的。我们的宪法学家如何研究宪法，如何对待宪法，是把宪法当做政治话语，还是把它还原为是一种法律文本，一种规范来进行教义学的研究，这个问题值得认真对待。
法学是研究法律的，法律学者相对立法者和司法者来说是非常被动、消极的，也非常弱小，立法者掌握立法权，司法者掌握司法权，学者只有话语权，在这种情况下如果不能够建立自己的一套教义学话语体系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就会变得非常卑谦，但当你掌握了教义学这样一套独立的话语体系，就不会再被立法司法牵着鼻子走。
宪法和刑法实际上有很大关系，刑法第一点就明确规定刑法是以宪法为根据制定的，因此，刑法中的一些基本问题要到宪法中去寻找渊源。比如宪法第五条第一款，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治国家意味着法律有至高无上的地位，而刑法是一个国家法律的重要组成部分，尤其关系到对公民的生杀掠夺，在这种情况下，刑法更应该受到限制和约束。
宪法这一条实际与刑法第三条罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定是近代刑法的内在生命，也是刑法中的最高准则。宪法规定建设法治国家，那么，在刑法中如何体现这样一个根本任务？我觉得就体现在罪刑法定原则，这一原则有一个基本含义，即在国家刑罚权和公民个人权利、自由之间是有分界的，国家只能在法律规定的范围内惩罚犯罪，只有当公民的行为触犯刑法的情况下才应当受到法律惩罚，国家惩罚犯罪不能超越法律规定，不能以那些法律没有明确规定的行为入罪栽赃。
实行罪刑法定原则就获得了某种契约性，是国家和公民之间关于刑事处罚的一种约定，这就改变了过去把刑法作为国家镇压犯罪工具的现状。刑法具备双重性，一方面天然具有惩罚犯罪的品格；更为重要的是刑法成为规范国家惩治犯罪活动的法律规定，也成为公民保障个人权利和自由的一种有效法律武器。
罪刑法定原则所赋予刑法的契约性，和宪法有密切联系，宪法从本质上来说也是一种契约，是国家和公民之间关于政治制度、经济制度、权利义务安排的根本性契约。尽管我国宪法没有规定罪刑法定原则，但它的基本含义包含在宪法第五条第一款关于建设法治国家的文本中。
死刑和宪法的联系如何建立起来？其中就涉及到死刑是不是违宪的问题。从宪法角度对死刑进行审查，为死刑废除提供某种法律支持，这种现象在许多国家都出现过，现在有相当一部分国家已经废除死刑，但以死刑违宪作为废除理由的，我还没有见到。
欧洲废除死刑的国家有相当一部分是因为欧盟条例规定，加入欧盟必须要废除死刑。那些比较早废除死刑的其他国家，都是国内各种政治力量博弈的结果，死刑废除都走过一条漫长的路，无论法国还是英国。
关于死刑是否违宪的争议，美国宪法规定“禁止残忍和异常的刑罚”，在过去相当长时间里，并没有把死刑看作是残忍的刑罚，因此死刑在美国一直延续。上世纪六七十年代有一个重大案例，在“弗曼诉佐治亚州”案中，大法官对美国宪法第8条关于禁止残忍和异常的刑罚是否包含死刑进行了探索。通过这个案例来看，法官还是试图从宪法角度对死刑的废除寻找某种法律支持。
死刑问题不完全是法律问题，也不完全是理念问题，更多可能是受到社会治安状况的影响，有一些州废除死刑后治安状况比较混乱，结果又恢复了死刑，这样的例子并不罕见。
韩国在刑法上并没有废除死刑，但从1997年以来的司法实践中已经停止死刑。根据联合国有关组织规定，虽然法律上没有废除死刑，但司法实践中连续十年以上没有判处死刑的国家被视为事实上废除死刑的国家。从全世界死刑版图来看，欧洲死刑废除比较多，但亚洲国家的死刑一直保留，并且适用比较多，韩国能够率先在事实上废除死刑是很了不起的。韩国曾经就死刑是否违宪进行过一场法律争论，韩国的宪法法院并没有宣告死刑是违宪的。
中国在死刑问题上有方向性转变
在中国，严格来说死刑问题还不是一个宪法问题，在死刑和宪法之间还没有建立起某种联系，现在的法律语境很难就死刑是否违反宪法展开讨论，不仅缺乏规范上的联系，也缺乏教义学的研究成果。但这个问题值得刑法学者和宪法学者共同努力，怎么从宪法角度为限制死刑提供某种规范知识，现在还仅仅是一个开始。我们开始思考这个问题，已经很了不起，过去根本就没想到，思考总是走在法律的前面，更走在司法的前面。
从国际潮流看是向限制死刑、废除死刑的方向努力，目前世界上三分之二的国家基本废除了死刑。中国在法律上仍规定大量的死刑，司法活动中大量使用死刑，由于我国死刑数字是保密的，从事死刑研究的学者也无从掌握这一数字。国外有关死刑研究的组织搜集了一些数字，基本有一个大致概念，即中国每年执行死刑的数字相当于世界上其他保留死刑国家每年执行死刑人数总和的十倍，也就是说所有其他国家执行死刑的总和不过中国的十分之一，数字是非常巨大的。
但是，我们看到国家在死刑观念方面，也就是官方立场事实上已经发生重大转变，过去把死刑当做一种比较有效的刑罚手段惩治犯罪，广泛被使用，并得到官方肯定，但近些年来官方已经认识到死刑并不是很好的东西，并且已经下决心要减少死刑，限制死刑，尤其是刑法取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪，尽管这些死刑本身在司法适用中本来就很少，或者说对司法机关并没有实质性影响，但这样一种举动本身是有标志性的，表明立法对于死刑有立场的转变，从过去不断增加，到现在开始慢慢减少，这是方向性的转变。
另一方面，在司法实践中也力图要减少死刑，尤其是1996年刑事诉讼法修改以后，死刑核准权就收回最高人民法院，在很大程度上从程序方面对死刑做出严格限制，这一举措对于死刑适用数量的减少具有实质性影响，这些年来实践中死刑适用的数字已经有比较大幅度的改进，值得肯定。
社会转型期，打击犯罪的同时也要容忍犯罪
但是，我们还要看到官方也包括一些学者，对于死刑的认识还是没有根本转过来，还是把死刑看作是对付犯罪的一种最有效手段，认为要对犯罪多适用死刑，只有这样才能有效打击犯罪，恢复秩序。
对待犯罪现象要有一个正确的判断，过去有一种观念，好像犯罪性的东西是能够人为控制的，甚至犯罪是可以被消灭的，对待犯罪有一种“你死我活”的态度，把犯罪看作是对立面，哪怕采取最极端的手段，比如适用死刑。但是，这样一种看法本身就是有问题的，犯罪这种现象是社会正常的存在，是整个社会生活不可缺少的一部分，犯罪在社会中的存在有其合理性，当然，这个“合理性”并不是价值上的合理，而是客观上的合理，也就是说，在社会这样一种状态和条件下，必然会产生犯罪。
那么，如何看待当前中国社会的犯罪？现在社会处于转型时期，过去的各种规范失效了，新的规范还没建立起来，犯罪的爆发不可否认也不可避免。因此就把中国看作一个“乱世”、要用“重典”才能解决社会治安问题，我不这么认为。
我认为现代社会的转型时期相当于一个人成长过程中的青春期，从小孩到大人转换的年龄，那些对小孩的规范已经约束不了他，但是又没有掌握和适应大人的那些规范，同时又容易叛逆，容易违规。对于这样一个青春期的小孩，更多的是要引导，在青春期给予狠狠的惩治绝对不是一个好手段。我们有一个期待，过了青春期他就会习惯成年人的规则，慢慢变好。因此，我们要容忍，要去引导，让他安全度过青春期。
社会转型情况下，当然应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在，平稳度过转型期。要对社会转型特定条件下的社会环境有正确认识，而不是把它简单看成一个乱世。
同时，很多人有这样的观点，认为学者提出不要死刑，是因为学者高高在上，生活在一个非常安全的地带，没有受到坏人的侵害，“站着说话不腰疼”，尤其是最近出现很多侵害幼女的案件，这样的人怎么能不判死刑？我觉得这种认识有些片面，死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，恰恰是社会推卸责任的方法，转移社会关注目标的方法，实际是把个别犯罪人当做社会的替罪羊。
性侵害女童的事情在农村常有发生，如果符合死刑条件判死刑当然没有问题，但能不能因为判一个人死刑，大家的怨气有了发泄，就对这一问题不去关注了，不去关注为什么会发生这种现象？把他杀了，社会的视线就被转移了，一切社会问题就被掩盖，这样的方法恰恰是一种最不正常的方法。
注：陈兴良，著名法学家，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司教授。公司刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，著有《刑法哲学》、《规范刑法学》等。
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陈兴良在演讲中指出，在社会转型期，应当对犯罪进行打击，另一方面也要容忍犯罪的存在。他比喻说，转型期的社会就像青春期的小孩，“更多的是要引导，在青春期给予狠狠的惩治绝对不是一个好手段”。
陈兴良认为，对犯罪采取“你死我活”的态度，用死刑等极端的手段消灭犯罪的观念是有问题的。“犯罪这种现象是社会正常的存在，是整个社会生活不可缺少的一部分，犯罪在社会中的存在有其合理性。”
陈兴良还表示，对性侵害女童判死刑，是社会推卸责任、转移关注目标的方法，实际是把个别犯罪人当做社会的替罪羊。“把他杀了，社会的视线就被转移了，一切社会问题就被掩盖，这样的方法恰恰是一种最不正常的方法。”
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以下为陈兴良演讲整理稿：
开题讨论：死刑是不是违宪
宪法毫无疑问在一个国家的法律体系中属于政治性最强的法律，也会受到意识形态影响，这一点无可否认。宪法在某种意义上与其说是一种法律，不如说是政治的实体，但披着法律的外衣，对宪法的政治性和意识形态性是不能否认的。我们的宪法学家如何研究宪法，如何对待宪法，是把宪法当做政治话语，还是把它还原为是一种法律文本，一种规范来进行教义学的研究，这个问题值得认真对待。
法学是研究法律的，法律学者相对立法者和司法者来说是非常被动、消极的，也非常弱小，立法者掌握立法权，司法者掌握司法权，学者只有话语权，在这种情况下如果不能够建立自己的一套教义学话语体系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就会变得非常卑谦，但当你掌握了教义学这样一套独立的话语体系，就不会再被立法司法牵着鼻子走。
宪法和刑法实际上有很大关系，刑法第一点就明确规定刑法是以宪法为根据制定的，因此，刑法中的一些基本问题要到宪法中去寻找渊源。比如宪法第五条第一款，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治国家意味着法律有至高无上的地位，而刑法是一个国家法律的重要组成部分，尤其关系到对公民的生杀掠夺，在这种情况下，刑法更应该受到限制和约束。
宪法这一条实际与刑法第三条罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定是近代刑法的内在生命，也是刑法中的最高准则。宪法规定建设法治国家，那么，在刑法中如何体现这样一个根本任务？我觉得就体现在罪刑法定原则，这一原则有一个基本含义，即在国家刑罚权和公民个人权利、自由之间是有分界的，国家只能在法律规定的范围内惩罚犯罪，只有当公民的行为触犯刑法的情况下才应当受到法律惩罚，国家惩罚犯罪不能超越法律规定，不能以那些法律没有明确规定的行为入罪栽赃。
实行罪刑法定原则就获得了某种契约性，是国家和公民之间关于刑事处罚的一种约定，这就改变了过去把刑法作为国家镇压犯罪工具的现状。刑法具备双重性，一方面天然具有惩罚犯罪的品格；更为重要的是刑法成为规范国家惩治犯罪活动的法律规定，也成为公民保障个人权利和自由的一种有效法律武器。
罪刑法定原则所赋予刑法的契约性，和宪法有密切联系，宪法从本质上来说也是一种契约，是国家和公民之间关于政治制度、经济制度、权利义务安排的根本性契约。尽管我国宪法没有规定罪刑法定原则，但它的基本含义包含在宪法第五条第一款关于建设法治国家的文本中。
死刑和宪法的联系如何建立起来？其中就涉及到死刑是不是违宪的问题。从宪法角度对死刑进行审查，为死刑废除提供某种法律支持，这种现象在许多国家都出现过，现在有相当一部分国家已经废除死刑，但以死刑违宪作为废除理由的，我还没有见到。
欧洲废除死刑的国家有相当一部分是因为欧盟条例规定，加入欧盟必须要废除死刑。那些比较早废除死刑的其他国家，都是国内各种政治力量博弈的结果，死刑废除都走过一条漫长的路，无论法国还是英国。
关于死刑是否违宪的争议，美国宪法规定“禁止残忍和异常的刑罚”，在过去相当长时间里，并没有把死刑看作是残忍的刑罚，因此死刑在美国一直延续。上世纪六七十年代有一个重大案例，在“弗曼诉佐治亚州”案中，大法官对美国宪法第8条关于禁止残忍和异常的刑罚是否包含死刑进行了探索。通过这个案例来看，法官还是试图从宪法角度对死刑的废除寻找某种法律支持。
死刑问题不完全是法律问题，也不完全是理念问题，更多可能是受到社会治安状况的影响，有一些州废除死刑后治安状况比较混乱，结果又恢复了死刑，这样的例子并不罕见。
韩国在刑法上并没有废除死刑，但从1997年以来的司法实践中已经停止死刑。根据联合国有关组织规定，虽然法律上没有废除死刑，但司法实践中连续十年以上没有判处死刑的国家被视为事实上废除死刑的国家。从全世界死刑版图来看，欧洲死刑废除比较多，但亚洲国家的死刑一直保留，并且适用比较多，韩国能够率先在事实上废除死刑是很了不起的。韩国曾经就死刑是否违宪进行过一场法律争论，韩国的宪法法院并没有宣告死刑是违宪的。
中国在死刑问题上有方向性转变
在中国，严格来说死刑问题还不是一个宪法问题，在死刑和宪法之间还没有建立起某种联系，现在的法律语境很难就死刑是否违反宪法展开讨论，不仅缺乏规范上的联系，也缺乏教义学的研究成果。但这个问题值得刑法学者和宪法学者共同努力，怎么从宪法角度为限制死刑提供某种规范知识，现在还仅仅是一个开始。我们开始思考这个问题，已经很了不起，过去根本就没想到，思考总是走在法律的前面，更走在司法的前面。
从国际潮流看是向限制死刑、废除死刑的方向努力，目前世界上三分之二的国家基本废除了死刑。中国在法律上仍规定大量的死刑，司法活动中大量使用死刑，由于我国死刑数字是保密的，从事死刑研究的学者也无从掌握这一数字。国外有关死刑研究的组织搜集了一些数字，基本有一个大致概念，即中国每年执行死刑的数字相当于世界上其他保留死刑国家每年执行死刑人数总和的十倍，也就是说所有其他国家执行死刑的总和不过中国的十分之一，数字是非常巨大的。
但是，我们看到国家在死刑观念方面，也就是官方立场事实上已经发生重大转变，过去把死刑当做一种比较有效的刑罚手段惩治犯罪，广泛被使用，并得到官方肯定，但近些年来官方已经认识到死刑并不是很好的东西，并且已经下决心要减少死刑，限制死刑，尤其是刑法取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪，尽管这些死刑本身在司法适用中本来就很少，或者说对司法机关并没有实质性影响，但这样一种举动本身是有标志性的，表明立法对于死刑有立场的转变，从过去不断增加，到现在开始慢慢减少，这是方向性的转变。
另一方面，在司法实践中也力图要减少死刑，尤其是1996年刑事诉讼法修改以后，死刑核准权就收回最高人民法院，在很大程度上从程序方面对死刑做出严格限制，这一举措对于死刑适用数量的减少具有实质性影响，这些年来实践中死刑适用的数字已经有比较大幅度的改进，值得肯定。
社会转型期，打击犯罪的同时也要容忍犯罪
但是，我们还要看到官方也包括一些学者，对于死刑的认识还是没有根本转过来，还是把死刑看作是对付犯罪的一种最有效手段，认为要对犯罪多适用死刑，只有这样才能有效打击犯罪，恢复秩序。
对待犯罪现象要有一个正确的判断，过去有一种观念，好像犯罪性的东西是能够人为控制的，甚至犯罪是可以被消灭的，对待犯罪有一种“你死我活”的态度，把犯罪看作是对立面，哪怕采取最极端的手段，比如适用死刑。但是，这样一种看法本身就是有问题的，犯罪这种现象是社会正常的存在，是整个社会生活不可缺少的一部分，犯罪在社会中的存在有其合理性，当然，这个“合理性”并不是价值上的合理，而是客观上的合理，也就是说，在社会这样一种状态和条件下，必然会产生犯罪。
那么，如何看待当前中国社会的犯罪？现在社会处于转型时期，过去的各种规范失效了，新的规范还没建立起来，犯罪的爆发不可否认也不可避免。因此就把中国看作一个“乱世”、要用“重典”才能解决社会治安问题，我不这么认为。
我认为现代社会的转型时期相当于一个人成长过程中的青春期，从小孩到大人转换的年龄，那些对小孩的规范已经约束不了他，但是又没有掌握和适应大人的那些规范，同时又容易叛逆，容易违规。对于这样一个青春期的小孩，更多的是要引导，在青春期给予狠狠的惩治绝对不是一个好手段。我们有一个期待，过了青春期他就会习惯成年人的规则，慢慢变好。因此，我们要容忍，要去引导，让他安全度过青春期。
社会转型情况下，当然应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在，平稳度过转型期。要对社会转型特定条件下的社会环境有正确认识，而不是把它简单看成一个乱世。
同时，很多人有这样的观点，认为学者提出不要死刑，是因为学者高高在上，生活在一个非常安全的地带，没有受到坏人的侵害，“站着说话不腰疼”，尤其是最近出现很多侵害幼女的案件，这样的人怎么能不判死刑？我觉得这种认识有些片面，死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，恰恰是社会推卸责任的方法，转移社会关注目标的方法，实际是把个别犯罪人当做社会的替罪羊。
性侵害女童的事情在农村常有发生，如果符合死刑条件判死刑当然没有问题，但能不能因为判一个人死刑，大家的怨气有了发泄，就对这一问题不去关注了，不去关注为什么会发生这种现象？把他杀了，社会的视线就被转移了，一切社会问题就被掩盖，这样的方法恰恰是一种最不正常的方法。
注：陈兴良，著名法学家，求一个安全的网赌网站(中国)有限公司教授。公司刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，著有《刑法哲学》、《规范刑法学》等。
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